平商律政沙龍‖從公司的成立、存續、終止看股東爭議解決 _平商

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平商律師事務所近幾年有大量股權爭議的案子，作為學習法律者，尤其是商事法律的學習者需要對股權爭議案件進行了解。今天，我把公司的成立、存續和終止中的股權爭議進行串講，主要想以公司發展的主線來貫穿平商律師事務所近年處理的有關公司爭議解決的案件。
一、公司成立階段的股東爭議解決
我們在公司的成立階段，主要是要做好股權投資協議、設立公司協議以及公司章程，在股東中途加入的情況下，還會有一個增資協議或者股權轉讓協議的問題。在權利義務上進行先行設置，要做足準備。
成立階段是一個雙方博弈的過程，或者說多方博弈的過程。因為要加入這個公司，或者說要和其他股東發起設立一個公司，一定會涉及到各方面的問題。那么這種權利義務劃分。第一是份額的問題，第二是份額體現的權利問題，因為有的份額它不是完全的具有所有的權利，可以自行放棄一部分權利。在份額問題上，實踐中設置5：5和3：3：3平權的狀況十分少見，因為這會導致公司制度設計之初就因一些事項無法達成一致意見。平權的情況只存在于特殊情形下，比如夫妻之間。在份額體現的權利問題上，我們國內的許多知名公司對這些問題有一個安排，比如說只享有一個分紅權，沒有重大項目決策權，也根本就沒有擔保債權的權利。詳細來說，就是只享有收益權，沒有參與公司的決策權的問題。比如不能進行轉讓、不能對外擔保、收益是可以固定的、收益也可以按比例等。那么關于公司成立中，除了我們說的股權以外，還有管理權。管理權主要體現在公司的人事權、業務安排權、財務管理權、投資權，以及公司重大項目的決策權上。
（二）公司存續階段的股東爭議解決
我們重點講一下公司在存續期間的股權爭議，存續階段是股權爭議的高發階段，也就是大部分的股權爭議都是在此階段發生的，前述的成立階段的爭議只是一個伏筆，但是大量股權爭議在存續期間得以發生的前提就是公司作為一個合格的主體即已經設立；或者股權已進行了轉讓，股東進入公司并在公司中享受到股權份額。
事實上，在公司存續期間會產生大量的股權爭議，其中比較明顯的爭議就是代持問題。事實上，在公司存續期間并非所有的股東都是顯名股東，它可能會產生一個代持關系，而這種代持原因很復雜，比如說有的是因為當事人不愿意公開，或者說當事人希望通過代持關系規避法律風險。不管什么原因，代持是客觀存在的，我們現有的管理體系和司法解釋都做了很多規定，實務中也有大量的案例賠償制度。那么，在代持里面出現的問題主要有哪些呢？一個是被代持人的權利虛化，這種情況是比較常見的就是代持人上位，被代持人弱化，這樣的糾紛不少最終的結果也多是實際的權利人敗訴。代持協議約定不明確，導致被代持人的權利受侵害；還有一種情況是被代持人侵犯代持人的合法權益，比如說代持人幫忙代持可能要獲得報酬即有的時候代持人和被代持人之間會產生勞務報酬，或者說涉及到運營的事情代持人支付了費用，被代持人應該支付相應的費用，再或者說因為代持關系產生刑事糾紛，如代持人在以被代持人的名義行使權利過程中產生違法行為，這個責任應由誰來承擔？這個時候涉及到的違法行為很有可能觸及到刑事犯罪。
所以，往往股東之間發生爭議比較強烈時，彼此之間就會以這些舉報刑事犯罪作為一種打擊手段，很多股權爭議解決案件發展到最后就變成了我們在看守所里會見客戶了。可能昨天客戶還在股東會上，今天就因為被舉報虛開增值發票進了看守所。由此可見，很多管理權爭議最后都發展成了刑事犯罪，跨越了民商法的范疇。
以大小股東爭議為例，如果小股東在運營過程中很強勢，控制了公司財務、運營管理以及主要業務等，往往就會出現大股東踢出小股東的情況。因為這個時候，雖然大股東投資很多，但他并未獲得公司的控制權，反而是小股東逐漸獲得了對公司的控制權，安排公司的人事等，甚至部分小股東還會做體外循環，在公司之外再設立一個公司。
以我們曾經做過北京中關村的一個高科技企業的案子為例，這是一個新三板上市的企業，經營狀況非常好，但是公司盈利卻越來越差。我們經過很長時間的調查發現，這個企業的大股東在國外，而小股東在國內，小股東控制了企業，在體外設置了很多企業，如勞務公司、上下游的供貨商、關聯的競爭企業等，而且小股東走的每一步都把財務方面做得非常漂亮，每一道都開了發票。
這種情況從法律上來講，可能并不涉及犯罪，因為每一筆交易都是真實的；但是從事實上來講，我們大量的利潤確實都被這些體外循環的公司拿走了。所以這就對我們律師提出了一個要求：要么就代表大股東的利益，突破這些體外循環的公司，對侵害公司利益的行為主張其構成刑事犯罪；要么就代表小股東的利益，對涉及的義務進行一個科學的設置，從法律層面保障交易安全。比如說在財務層面保障交易正常，有合同、發票以及相關流水等。這樣即便是東窗事發，大股東也很難證明小股東的行為有不法之處。
所以我們做律師是雙面的，在爭議過程中沒有絕對的對錯，我們要根據法律規定和案件證據來判斷；當然，當事人的委托也不容忽視，因為律師的權利來源于授權，這個過程是一個授權參與的過程，所以律師當然要根據當事人的委托來對利益安排進行設置。所以，在管理的過程中，股權爭議的表現形式和類型是十分多樣的。從控制權來講是控制權的股東和無控制權的股東的爭議；從內外關系來講，有內部股東和外部股東的爭議。
總之，在存續期間發生股權爭議會產生很多結果，要么發生股權轉讓，要么兩敗俱傷公司半死不活甚至解散，要么大股東吞并小股東，要么小股東退出等。最終的結果就是公司的整個品牌以及股權架構、管理體系受到了重大影響。
（三）公司終止階段的股東爭議解決
第三個問題是關于公司的終止，也就是公司在終止階段產生股權爭議。這個問題在法律層面表現形式有很多，如破產、股權轉讓、外部股東洗牌、各方協商清算或者訴訟解散等。協商清算進行公司注銷是一個比較好的結果，但是這種情況卻很少；我們看到的多是訴訟解散，比如說因公司不分紅或者公司僵局等提起解散公司之訴；當然，股權轉讓、外部股東介入或者極端情況下資不抵債破產等也是存在的。
以我們所辦的兩個案例為例，一個案例就是我們現在辦的某一個國企的案子，在這個案子中，大小股東進行了一個比較愉快的協議，但是在股權轉讓過程中也出現了爭議。因為作為文創企業的國有企業，要在產權交易所進行交易，我們卡在了文創產業產權交易所這個環節。小股東就股權在文交所交易環節不配合，設置了很多障礙。講這個案例是因為我想告訴大家公司在終止階段也會產生其他的問題，比如說產權交易問題、錢的問題。當然破產的問題也存在，如果走向破產，企業的性質又比較特殊的話還會涉及行政法的問題。還有一個案子涉及到證券公司，證券公司是不能夠隨便破產的，它的破產需要證監會的審批，所以它不僅僅是一個我們商事法的破產案子，也涉及到有關的金融證券管理問題。
目前為止，我從公司的成立、存續、終止三個方面簡單地描述了一下我們律師事務所在承辦這種股權爭議案件中產生的一些業態。成立階段我們要做好公司的基礎性設置，比如說股權架構等；存續階段產生的股權爭議，我們要窮盡訴訟手段和非訴訟手段甚至其他其他手段；終止階段，公司看似奄奄一息但也有可能死灰復燃，有時候可能有關當事人會主張債權會議違法、有關的執行措施無效等（從這個角度看，我們國家的破產法及相關執行措施很大程度上已經司法化了）。比如說，我們有個案子已經審理結束，開始進行評估拍賣了，但是當事人的配偶以拍賣的房產系夫妻共同財產，拍賣違法為由提起執行異議。但是我們堅持往下抓，啟動了一個復議程序同時提起了執行異議之訴。事實上，我們國家關于夫妻共同債務的規定是很模糊的，關于夫妻債務立法的規定過程也是一個搖擺和不確定的過程，以前是夫妻雙方在關系形成期間產生債務就是夫妻共同債務；后來約定是夫妻關系存續期間，如果一方不能證明這個債務是用于家庭以外的開支的就是共同債務；現在規定債權人負有舉證責任，如果債權人不能證明財產是用于夫妻關系存續期間的家庭開支，那就法院不予支持。所以像婚姻法之類的小法也會對我們股權爭議的解決產生巨大影響。透過這案子我們能看出來，原來婚姻法也會對商事法律產生巨大的沖擊。
以上，是我從公司的成立、存續、終止三方面講述了公司股權爭議的解決，以成立、存續、終止這條主線來解決股權爭議更好更快的找到切入點。同時，我們還要加強相關的部門法的學習，善于進行理性的思考，只有這樣，我們才能在股權爭議的案件里面更好地把握先機。事實上，我一直在主張的就是，基于公司成立、存續、終止這條主線，建立一個多部門多角度多結構的控制公司風險的方式進行思考。很多時候正是因為缺少了這種思考方式，使律師工作在運行環節出現失誤。比如說我們在公司的股權爭議過程中，團隊成員不會開會，不了解會議流程，以及會議決策機制。我們要學會開會，開會開得好就可能使股東爭議成為“和談”，解決問題。那么問題來了，我們該如何開會？第一是開會的流程：首先要開股東會，形成董事會；再開董事會確定董事長等。第二是決議形成的流程：首先要提前15天通知，其次到會的人數和表決機制要符合法律法規和公司章程，然后才能作出決議。通過一系列流程，最終實現換掉“君王”的目的。但是在目前很多股權爭議的案子里，換掉“君王”這個過程根本就沒有走好，整個過程只是倉促地往前推，最后發現決議違法，法定代表人的更換錯誤等。
謝謝大家！
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