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上市公司關(guān)聯(lián)交易（今天我們?nèi)绾卫斫怅P(guān)聯(lián)交易）
（圖片來源：全景視覺）
繆因知/文近期，最高法院最新頒布的公司法“司法解釋五”施行。此司法解釋實(shí)質(zhì)內(nèi)容僅有5條。其開宗明義的第一二條規(guī)定：關(guān)聯(lián)交易損害公司利益，原告公司請(qǐng)求控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員賠償所造成的損失，被告僅以該交易已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序?yàn)橛煽罐q的，法院不予支持。公司沒有提起訴訟的，符合條件的股東可以直接向法院提起訴訟。關(guān)聯(lián)交易合同存在無效或者可撤銷情形，公司沒有起訴合同相對(duì)方的，符合條件的股東可以向法院提起訴訟。
簡言之，關(guān)聯(lián)交易面臨的審查更嚴(yán)了。除了既有的公司內(nèi)部審查機(jī)制外，中小股東可以更為直接地去法院挑戰(zhàn)關(guān)聯(lián)交易的雙方即公司和關(guān)聯(lián)交易人。攻防之勢有所變化。
關(guān)聯(lián)交易法制的變化
《公司法》并未直接定義關(guān)聯(lián)交易，只規(guī)定關(guān)聯(lián)關(guān)系指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系（同受國家控股的國家控股的企業(yè)除外）。
對(duì)于關(guān)聯(lián)交易，《公司法》對(duì)上市公司表決程序的管制較嚴(yán) 。上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán) 。該董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會(huì)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議。非上市股份有限公司和有限責(zé)任公司的關(guān)聯(lián)交易表決程序，則由公司章程自行決定。
需要注意的是，根據(jù)上述一般規(guī)則，即便是在上市公司，股東大會(huì)就關(guān)聯(lián)交易表決時(shí)，關(guān)聯(lián)股東并不需要回避。只有當(dāng)公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保時(shí)，《公司法》才有復(fù)雜的特殊規(guī)定：
一是公司章程必須規(guī)定，對(duì)外擔(dān)保是由董事會(huì)還是股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
【上市公司關(guān)聯(lián)交易今天我們?nèi)绾卫斫怅P(guān)聯(lián)交易】二是公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。而且該股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
在以往的公司法制下，如果第三人認(rèn)為關(guān)聯(lián)交易損害了公司利益，自然也可以起訴。不過，公司或關(guān)聯(lián)交易對(duì)方以交易已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)董事會(huì)、股東會(huì)或者股東大會(huì)同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序?yàn)橛捎枰钥罐q，并非不是可行之道。實(shí)踐中也出現(xiàn)過一些“奇葩”的案例。
例如2014年寧波一上市公司宣布以評(píng)估價(jià)格580萬元，受讓實(shí)際控制人妻子名下的一輛舊勞斯萊斯汽車，用于公司接待、提升公司形象，結(jié)果9人的董事會(huì)除兩人回避外，7票同意，決議成功通過。雖然市場議論紛紛，但中小股東除了用腳投票外，似乎也未采取其他抗?fàn)幨侄?。
而“司法解釋五”明確公司或關(guān)聯(lián)交易對(duì)方被訴時(shí)，不能以符合程序的理由抗辯，就意味著再有股東起訴關(guān)聯(lián)交易的話，就必須進(jìn)入實(shí)體審查，這對(duì)被告方自然不是好事。
關(guān)聯(lián)交易的審查標(biāo)準(zhǔn)：“商事判斷”還是“完全公平”
公司通過關(guān)聯(lián)交易損害非關(guān)聯(lián)股東利益的風(fēng)險(xiǎn)，是一個(gè)世界性的普遍現(xiàn)象。所以發(fā)達(dá)國家的法制中也面臨著這樣的問題。但需要指出的是，關(guān)聯(lián)交易并非必然是有損于公司利益的行為，所以進(jìn)入實(shí)體審查也并不意味著公司會(huì)敗訴。問題的關(guān)鍵是以何種標(biāo)準(zhǔn)審查董事會(huì)或股東會(huì)的決議。
公司本身是一個(gè)復(fù)雜的、以董事會(huì)為決策中心的現(xiàn)代治理組織，所以傳統(tǒng)上以美國為代表的發(fā)達(dá)法域允許董事會(huì)以符合程序的“商事判斷規(guī)則”為由予以抗辯，即只要公司董事會(huì)在決策時(shí)做到形式上的合規(guī)，顯示了董事們必要的勤勉與注意，如董事會(huì)處于中立狀態(tài)、召集和主持符合程序、審議時(shí)花費(fèi)了較多的時(shí)間、過目了相關(guān)的材料、聘請(qǐng)了專業(yè)的顧問、表決前不同董事有充分發(fā)表意見的機(jī)會(huì)、并獨(dú)立行使了表決權(quán)等，就能推定其決策是合理合法、主觀上是為了公司利益最大化的。至于決策本身在實(shí)體層面的優(yōu)劣，則屬于一個(gè)“商事判斷”，取決于決策者的價(jià)值觀，司法者不應(yīng)作為“事后諸葛亮”來再做考察（secondguessing）。
但若董事會(huì)不能證明在決策中是中立的，特別是多數(shù)董事與決議事項(xiàng)有利害關(guān)系時(shí)，發(fā)達(dá)國家法律規(guī)則一般就要求董事會(huì)需要證明董事會(huì)決策“完全公平” 。這種證明的難度很大，實(shí)際上也是為了倒逼董事會(huì)在程序上做到利益中立。
董事會(huì)決議的本質(zhì)是一群代理人在提委托人決議，所以對(duì)程序的要求較嚴(yán)格。而股東會(huì)決議的本質(zhì)是利害關(guān)系人自己在決策，所以司法審查的標(biāo)準(zhǔn)可以更低，考察重心放在股東會(huì)本身的召集召開程序即可。除了公司為股東擔(dān)保的特殊法定情形或各公司自己章程規(guī)定的情形外，股東無需回避關(guān)聯(lián)交易的表決。本來，多數(shù)股東憑借“少數(shù)服從多數(shù)”原則，強(qiáng)行通過對(duì)自己有利的決議，亦非不可，“司法解釋五”實(shí)際上授權(quán)法院獨(dú)立事后審查董事會(huì)、股東會(huì)決議通過的關(guān)聯(lián)交易是否公平、是否損害公司利益。這會(huì)帶來諸多復(fù)雜的問題
其中最核心的就是法院適用何等標(biāo)準(zhǔn)來審查的問題。如果是“完全公平”規(guī)則，那對(duì)被告的壓力極大，亦不甚可行。一是是否實(shí)質(zhì)公平，需要結(jié)合具體的商業(yè)背景分析，存在很大的見仁見智的空間，司法者來事后考察的難度很大。二是如前所述，董事會(huì)決議（更不用說股東會(huì)決議）本身就是一個(gè)利益分配的行為，多數(shù)派存在“合理壓制”少數(shù)派的合法空間，這與多數(shù)派投入了更多的資本、承擔(dān)了更多的風(fēng)險(xiǎn)的事實(shí)具有一致性。
展望：濫訴的風(fēng)險(xiǎn)與公司的防范
在發(fā)達(dá)國家，很多公司訴訟的目的本身并不在于勝訴，而在于通過訴訟風(fēng)險(xiǎn)逼迫對(duì)方和解退讓 ?！八痉ń忉屛濉睂?shí)際上允許中小股東把任何關(guān)聯(lián)交易都拖入實(shí)質(zhì)審查階段。原告起訴門檻亦不算高。對(duì)有限責(zé)任公司，可以是任何股東。對(duì)股份有限公司，可以是連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持股1%以上的股東。所以一方面，中小股東對(duì)公司符合程序的不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易可以有更強(qiáng)的監(jiān)督震懾手段，另一方面，也不能排除中小股東對(duì)公司關(guān)聯(lián)交易的無理取鬧或要挾敲詐。
據(jù)了解，“司法解釋五”快速出臺(tái)的一個(gè)背景是為了通過強(qiáng)化中小股東權(quán)益，而提升世界銀行營商環(huán)境報(bào)告中我國的排名。但營商環(huán)境要求的本質(zhì)仍然應(yīng)該是服務(wù)營商、服務(wù)公司整體利益，所以司法者不能也不會(huì)僵化適用這一規(guī)則。
首先，提起訴訟的中小股東應(yīng)保持立場一致，即一名股東若未曾在股東會(huì)決議時(shí)明確反對(duì)一項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易，也就不能在事后翻轉(zhuǎn)立場起訴該交易，除非他能證明自己在股東會(huì)表決時(shí)被脅迫或欺詐了。
其次，除了多數(shù)參與表決的董事存在利益關(guān)聯(lián)的情形外，法院應(yīng)審慎使用完全公平規(guī)則來審查董事會(huì)決議，更應(yīng)克制將之使用在股東會(huì)決議上。
而公司董事會(huì)、控股股東也應(yīng)當(dāng)在保障董事會(huì)、股東會(huì)決議的程序正義方面多下功夫，包括嚴(yán)格遵守召集召開的通知等義務(wù)的時(shí)限要求、會(huì)前會(huì)中切實(shí)履行信息披露義務(wù)特別是關(guān)聯(lián)交易的潛在負(fù)面因素，增強(qiáng)決議前各利益主體之間的溝通審議過程等，說明交易對(duì)公司的影響等；若對(duì)決議通過有把握，關(guān)聯(lián)股東及其提名的董事不妨回避表決，以盡量降低法院事后認(rèn)定關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的風(fēng)險(xiǎn) 。
最后，原告股東或法院都需要具備從整體環(huán)境思考的商事思維，不能過于孤立地看待一項(xiàng)交易的得失，也不能從事后塵埃落定之際的結(jié)果，來簡單倒推事前應(yīng)當(dāng)做出某種決策的必然性。相關(guān)條款的適用應(yīng)符合侵權(quán)責(zé)任法和公司法的一般規(guī)則。不服氣的股東，其實(shí)還有一些退出公司的權(quán)利。而自作聰明的司法干預(yù)，對(duì)營商環(huán)境的破壞就更大。

以上關(guān)于本文的內(nèi)容，僅作參考！溫馨提示：如遇健康、疾病相關(guān)的問題，請(qǐng)您及時(shí)就醫(yī)或請(qǐng)專業(yè)人士給予相關(guān)指導(dǎo)!

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