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基于上述分析,實際上得出了一個提升開源軟件安全的適度性結(jié)論,即對于開源軟件而言,應(yīng)審慎引入代碼審查機(jī)制,并應(yīng)嚴(yán)格限制國家安全審查的適用性 。
但如此一來,則與《網(wǎng)絡(luò)安全法》第 35 條規(guī)定的“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者采購網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù),可能影響國家安全的,應(yīng)當(dāng)通過國家網(wǎng)信部門會同國務(wù)院有關(guān)部門組織的國家安全審查”發(fā)生沖突,從而可能導(dǎo)致要么將開源軟件限制在關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域之外,要么因國家安全審查而抑制了開源軟件的研發(fā) 。
3.2.2同步備份和設(shè)立分支為何不能解決發(fā)展和安全問題
對于托管在境外服務(wù)器(如 GitHub)上的開源代碼,是否作為分發(fā)(對應(yīng)于版權(quán)法的發(fā)行權(quán))平臺還是只作為備份鏡像(對應(yīng)于版權(quán)法的傳播權(quán)),進(jìn)一步而言是否考慮在現(xiàn)有的開源軟件之上設(shè)立分支,本質(zhì)上應(yīng)作為技術(shù)問題處理而不應(yīng)作為應(yīng)對進(jìn)出口監(jiān)管的終極解決思路 。
以強(qiáng)行引入的外部機(jī)制將可能導(dǎo)致開源項目的蕭條直至關(guān)停,因為其違背了開源社區(qū)發(fā)展的弱中心化而非去中心化的規(guī)律,而承認(rèn)分支的存在即意味著可以向上回溯 。更何況, 分支實際在很大程度上是作為開源協(xié)議沖突的安排,并不直接與發(fā)展和安全有關(guān) 。例如 2018年 11 月,自由軟件基金會(FSF)更新軟件許可證評論認(rèn)為,如果既有項目增加了禁止商業(yè)性使用的商業(yè)條款(Commons Clause),應(yīng)當(dāng)重新設(shè)立分支 。
3.3提升開源軟件安全與繁榮的著力點
3.3.1從維護(hù)現(xiàn)有開源項目開始
無論是本文引述的 Linux 基金會的開源項目,還是境內(nèi)企業(yè)已經(jīng)廣泛參與和貢獻(xiàn)的開源社區(qū),在提供代碼輸出的同時,也應(yīng)當(dāng)對其所適用的開源協(xié)議給予適當(dāng)?shù)年P(guān)注 。
正如本文認(rèn)為的開源安全不僅是從物理層到應(yīng)用層的協(xié)議安全,還包括法律協(xié)議安全所言,開源協(xié)議的安全不僅涉及各類許可證條款的差異,也包括不同許可證混用的沖突,還包括在商業(yè)化應(yīng)用中對傳統(tǒng)版權(quán)法著作權(quán)人權(quán)利的“逆轉(zhuǎn)”和“強(qiáng)化”, 即對開源協(xié)議的關(guān)注和爭議不應(yīng)停留在 divx 和xvid 的協(xié)議轉(zhuǎn)換,而需從微軟收購 GitHub 的市場和產(chǎn)業(yè)高度重新審視 。
應(yīng)當(dāng)借鑒 FSF“評論”的軟件許可證的做法,給予開源軟件多一重維度關(guān)注,不僅聚焦在源碼本身,也注重代碼的“外圍”和“周邊” 。
3.3.2與《網(wǎng)絡(luò)安全法》若干問題的協(xié)調(diào)
目前開源軟件與《網(wǎng)絡(luò)安全法》體系的協(xié)調(diào)可能包括以下問題:
(1)按照《網(wǎng)絡(luò)安全法》第22 條,網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)的提供者應(yīng)當(dāng)為其產(chǎn)品、服務(wù)持續(xù)提供安全維護(hù);在規(guī)定或者當(dāng)事人約定的期限內(nèi), 不得終止提供安全維護(hù) 。對于開源軟件產(chǎn)品或服務(wù)而言(按照著作權(quán)法和計算機(jī)軟件保護(hù)條例,對開源軟件產(chǎn)品或服務(wù)的認(rèn)定應(yīng)基于產(chǎn)品或服務(wù)的“完成”),如果直接關(guān)?;蛟O(shè)立分支,可能構(gòu)成對該條的違反,但如果按照該條規(guī)定也不符合開源軟件的發(fā)展規(guī)律,同時也可能導(dǎo)致對開源社區(qū)追責(zé)的“落空” 。
因此應(yīng)考慮在開源協(xié)議中設(shè)計與該條有關(guān)的內(nèi)容,特別是完善開源協(xié)議的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓、第三方承受維護(hù)機(jī)制等,以促成開源軟件的完成與發(fā)行,減少不必要的分支和碎片化 。
(2)在開源軟件的全球參與下,開源社區(qū)的協(xié)同必然產(chǎn)生數(shù)據(jù)出境的問題,按照《網(wǎng)絡(luò)安全法》和熱議中的數(shù)據(jù)安全管理辦法、重要數(shù)據(jù)出境安全評估辦法所規(guī)定的以網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者為主要責(zé)任方,以合同審查(數(shù)據(jù)出境安全評估審核)為制度設(shè)計的安全模式下,源碼的出入境應(yīng)當(dāng)作為協(xié)議安全的特殊情形予以充分的論證和除外規(guī)定,否則可能無法滿足開源軟件的寬松研發(fā)模式 。


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