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二十八計(jì)算機(jī)犯罪研究系列銷售外掛卡密的行為中人次計(jì)算探討

文章插圖
計(jì)算機(jī)犯罪研究系列（二十八）
銷售外掛插件時(shí)長(zhǎng)卡密而不重復(fù)提供外掛/插件程序的行為中人次計(jì)算問(wèn)題探討
車沖：廣東法丞匯俊律師事務(wù)所合伙人律師
在提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪案件中，按照《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條的規(guī)定中，如果提供的專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具20人次以上的就符合“情節(jié)嚴(yán)重”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，人次超過(guò)“100人次”以上的就符合“情節(jié)特別嚴(yán)重”的適用三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度。從條文的內(nèi)容上理解不存在爭(zhēng)議。
但是，大量的司法實(shí)務(wù)案例中，被定為提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的銷售外掛插件的行為人，在整個(gè)過(guò)程中其實(shí)并未直接提供外掛插件程序的下載和安裝，而只是向他人銷售時(shí)長(zhǎng)卡密，而外掛插件程序的下載是有時(shí)長(zhǎng)卡密的購(gòu)買者自行下載（而程序的上傳與下載均是外掛插件的作者實(shí)施與時(shí)長(zhǎng)卡密銷售者無(wú)關(guān)）。

那么在此種情形下，如果行為人向張三銷售時(shí)長(zhǎng)卡密三次，每次銷售的時(shí)長(zhǎng)卡密都是一天，那么意味著張三可以分別將卡密用于外掛/插件程序，各自正常使用一天。此時(shí)對(duì)于出售時(shí)長(zhǎng)卡密的人而言，應(yīng)該計(jì)算其提供了多少人次的提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪中的“提供”行為？
本律師認(rèn)為僅僅應(yīng)計(jì)算為1人次。
按照“人次”的字面意思，以乘坐火車為例，張三從廣州南站乘坐高鐵至北京站，計(jì)算為一人次，其從北京站乘坐高鐵返回廣州南站又要計(jì)算為一人次。
而本律師之所以將張三銷售時(shí)長(zhǎng)卡密的行為計(jì)算為1人次，原因如下：
辯護(hù)人認(rèn)為《刑法》中本罪的條文及相關(guān)的司法解釋中，提供的人次，本意指的是行為人向同一個(gè)人或多個(gè)人合計(jì)提供了多少次的“外掛”插件程序。
如果向張三提供過(guò)兩次“外掛”插件程序，那么應(yīng)該計(jì)算為兩人次。但是銷售時(shí)長(zhǎng)卡密的情形與直接提供“外掛”插件程序的情形有所不同，在實(shí)務(wù)案件中存在行為人銷售的是用于激活“外掛”插件程序的時(shí)長(zhǎng)卡密的情形。這種模式就意味著，如果張三已經(jīng)實(shí)際擁有了他人提供的外掛插件程序，那么無(wú)論張三購(gòu)買多少次月卡、季卡等時(shí)長(zhǎng)卡密，均會(huì)用于同一個(gè)“外掛”插件程序上，雖然在銷售記錄上顯示行為人銷售給張三多次時(shí)長(zhǎng)卡密，但是事實(shí)上多次的時(shí)長(zhǎng)卡密均會(huì)被用于同一個(gè)張三所擁有的外掛插件程序。
在整個(gè)過(guò)程中，張三的外掛插件程序并沒(méi)有因?yàn)槎啻钨?gòu)買時(shí)長(zhǎng)卡密行為而數(shù)量變多，或者形成更廣的傳播范圍。同樣的，行為人提供給張三的“外掛”插件程序也并沒(méi)有因?yàn)閺埲亩啻钨?gòu)買時(shí)長(zhǎng)卡的行為而數(shù)量增加，或者形成更廣的傳播范圍。
因此，在《刑法》條文和司法解釋本意是通過(guò)計(jì)算提供“外掛”插件程序的次數(shù)或數(shù)量來(lái)作為衡量提供“外掛”插件行為的社會(huì)危害性的情形下，行為人多次向同一人銷售時(shí)長(zhǎng)卡密的行為，并不會(huì)造成提供“外掛”插件程序的數(shù)量增加。如果對(duì)于《刑法》條文的外延進(jìn)行過(guò)度擴(kuò)展，就會(huì)導(dǎo)致偏離《刑法》條文和司法解釋的范圍或者立法原意，導(dǎo)致錯(cuò)誤的評(píng)價(jià)行為人的行為所造成的社會(huì)危害性，進(jìn)而導(dǎo)致量刑畸重。該做法的直接不利后果就是會(huì)加重被告人的刑罰。
因此，本律師人認(rèn)為，類似案件中應(yīng)按照有利于被告人的原則遵循立法原意，將一人多次購(gòu)買時(shí)長(zhǎng)卡密的行為僅僅計(jì)算為提供“外掛”插件一人次。

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