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近年來，腐敗呈現(xiàn)出政治問題和經(jīng)濟問題交織、傳統(tǒng)腐敗和新型腐敗交織、腐敗問題和不正之風(fēng)交織等特點。其中，隨著反腐敗斗爭的持續(xù)深入，新型腐敗方式越來越多樣，手段越來越隱蔽，成為理論界和實務(wù)部門討論的熱點問題。
“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四條規(guī)定了以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x收受賄賂問題（簡稱委托理財型受賄）的認定規(guī)則。實踐中，委托理財型受賄的常見情形是國家工作人員實際出資，但獲取收益明顯高于出資應(yīng)得收益。由于近年來金融工具豐富、投資渠道多元，再加上行受賄雙方反調(diào)查意識的增強，行受賄手段更加隱蔽復(fù)雜，給認定委托理財型受賄帶來一定難度。
準確判斷實際出資情況下委托理財行為的性質(zhì)
一是委托內(nèi)容是否合法 ?！兑庖姟返谒臈l中的“委托理財”是一個廣義的經(jīng)濟概念，指委托人將自己的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利委托給他人管理、處分以獲取收益的行為，主要涵蓋委托代理、信托、合伙、借貸等民事法律關(guān)系。因此，在對國家工作人員委托理財行為的性質(zhì)進行判斷時，一方面要看國家工作人員的委托行為是否違反黨規(guī)黨紀、法律法規(guī)和特定行業(yè)規(guī)范要求，另一方面要看委托內(nèi)容是否符合民法典、信托法、證券法等民商事法律法規(guī)及司法解釋。委托理財型受賄中，委托關(guān)系依附于國家工作人員的崗位和職權(quán)，目的是通過違規(guī)金融活動獲取不正當(dāng)回報，因此委托約定的內(nèi)容很可能存在違反法律、行政法規(guī)的情形，常見的有：國家工作人員不符合投資主體的資格要求；請托人不具備相應(yīng)的資產(chǎn)管理或理財投資業(yè)務(wù)資質(zhì)；約定高額返本付息的“保底條款”；違反同類經(jīng)營或競業(yè)禁止的規(guī)定；違反市場準入或禁止性規(guī)定；約定了其他不具備法律效力的內(nèi)容。
二是委托行為是否真實。在委托理財型受賄中，委托行為只是外表，“權(quán)力兌現(xiàn)”才是目的，委托行為是否真實，可以從以下幾個方面進行判斷：（1）投資項目是否真實，是否具備項目背景、發(fā)行規(guī)模、產(chǎn)品期限、投資方向、業(yè)績比較基準、還款來源、風(fēng)控措施、投資期限與收益等要素；（2）約定收益率是否真實，是否符合該項目過往業(yè)績和完整業(yè)績，請托人是否還為其他主體從事過類似高額回報的投資業(yè)務(wù)；（3）出資是否真實，即國家工作人員是否全額完成初始投資或追加投資，是否以所謂“技術(shù)入股”“資源入股”的名義代替實際出資；（4）投資運營是否真實，即是否存在明顯不合常理的操作，如不按約定的范圍投資、隨意調(diào)整投資方式，甚至以“臨時上車”“中途換車”等方式進行專門性甚至違規(guī)性操作；（5）收益分配是否真實，即是否按約定分配收益，該收益是否位于理財產(chǎn)品業(yè)績比較基準的合理區(qū)間。實踐中要注意的是“陰陽合同”問題，即雙方以形式要件完備、內(nèi)容合法規(guī)范的公開協(xié)議為幌子，實際上履行的是確保國家工作人員穩(wěn)賺不賠的私下協(xié)議。因此，對于調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的委托協(xié)議，應(yīng)當(dāng)結(jié)合市場收益率、投資方式、運營手段、行情走勢、國家工作人員實際獲取收益等，對協(xié)議真實性進行判斷。
三是主觀上是否具備受賄故意。國家工作人員對“獲取收益明顯高于出資應(yīng)得收益”的主觀認知情況既是調(diào)查重點也是調(diào)查難點。結(jié)合既往案例，筆者認為，國家工作人員具有下列情形的，可以認定其具有受賄的主觀故意：（1）根據(jù)一般生活經(jīng)驗和當(dāng)事人既往理財投資經(jīng)歷，明知約定的理財收益率畸高；（2）投資項目帶有強烈“回報”色彩，如證券市場利好消息發(fā)布前的“突擊入股”、稀缺地段地產(chǎn)項目的“內(nèi)部占房”、優(yōu)質(zhì)投資項目的“優(yōu)先認購”等；（3）投資出現(xiàn)虧損，但仍違反約定照常獲取收益或接受請托人彌補本金損失的；（4）明知請托人未實際開展投資、未按約定投資或投資尚未取得盈利，但仍違反約定照常獲取收益的；（5）無正當(dāng)理由未實際出資或未足額出資的；（6）不符合準入條件而進入、不符合退出條件而退出，通過短線違規(guī)操作獲取收益的；（7）明知請托人不具備委托約定的理財活動資質(zhì)，仍委托其理財?shù)模唬?）自行對投資和收益情況進行跟蹤了解的。

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